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无效施工合同涉及法律问题研究

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龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 无效施工合同涉及法律问题研究 作者:李芊 来源:《中小企业管理与科技·上旬刊》2012 年第 07 期 摘要:根据无效施工合同涉及的法律问题,作者依据《民法通则》,在此进行了探讨。 关键词:无效施工合同 法律 1 《民法通则》及《合同法》对于合同无效的普遍性适用原则 根据 1999 年 10 月生效的《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,导致合同无效的法 定情形有五种类型:①通过欺诈或者胁迫手段签订合同,致使国家利益受到损害;②恶意串 通,损害了国家、集体或者第三人的利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利 益;⑤违反法律或者行政法规的强制性规定。最高人民法院于 2009 年 2 月颁布的《关于适用 中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》进一步指出“强制性规定”是指“效力性强制性 规定”。不论当事人签订的是何种类型合同,只要发生以上五种情形,均可认定为合同无效, 当然也包括施工合同。 2 导致施工合同无效的情形一般包括以下六种 2.1 承包人没有取得建筑施工企业资质,或者超越施工企业资质等级。我国对于施工企业 实行资质许可制度,没有资质或者超越资质等级将直接导致总承包施工合同无效。例如某个工 程只有具备房屋建筑工程总承包特级资质的企业才可以承建,但是一个只有房屋建筑工程总承 包一级资质的施工企业和发包人签订了施工合同,则施工合同将被认定为无效。 2.2 不具备施工企业资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承建工程。这种情形实 际指的就是挂靠,即某个施工企业允许其他企业或个人在一定区间内使用自己企业的名义对外 承揽工程,挂靠企业是指允许其他企业或个人使用自己名义的企业,挂靠人是指使用被挂靠企 业名义从事经营活动的企业或自然人。 一般而言,“挂靠”具有如下特点:①挂靠人并不具备承建工程的资格,或者虽然具有承建 工程的施工资质等级,但是施工资质等级无法达到承建该工程需要。比如说,一些包工头以及 企业具有相当的社会关系,可以接到工程,但是他们要么没有施工资质,要么只有劳务分包资 质或者只有专业分包资质,或者只有较低级别的总承包施工资质,因此无法进行只有具备高等 级资质施工企业才能参与的工程投标。②被挂靠的施工企业具有承建该工程所需要的施工资质 等级证书,但没有由于大量工程都需要依靠幕后关系运作,致使他自行中标的可能性很低,因 此施工企业需要和有社会关系的挂靠人进行合作。③挂靠人自行承担在投标时需要交纳的投标 保证金和工程中标后需要交纳的履约保证金(包括银行履约保函所需资金),挂靠人一般先把 上述保证金汇给被挂靠企业,然后再由被挂靠企业向发包人交纳。④被挂靠企业一般都要向挂 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 靠人收取一定比例的总包管理费,由于被挂靠企业需要在工程现场成立项目经理部并委派几个 管理人员,因此挂靠人还得向被挂靠企业支付上述管理人员的全部工资及其他开销。双方签订 的合作协议一般约定,由被挂靠企业出面与发包人签订总承包施工合同并负责和设计、监理单 位打交道,挂靠人则负责筹措施工所需全部建设资金、采购材料、租赁设备以及组织人工,如 果因工程施工发生亏损或者发生质量事故、安全事故,均由挂靠人自行承担责任,被挂靠企业 不承担任何责任。 2.3 建设工程应当进行招标,但实际上并没有招标。根据《中华人民共和国招标投标法》 第 3 条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监 理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:①大型基础设施、公用事 业等关系社会公共利益、公众安全的项目;②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的 项目;③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。对于这些必须进行招标的工程, 如果没有招标,将直接导致承发包双方签订的施工合同无效。 2.4 建设工程中标无效。根据《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》规定,建设工 程中标无效具体包括以下六种情形:①依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招 标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公*竞争的有关招标投标的其他情况影响中标 结果的。②依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案 等实质性内容进行谈判的,影响中标结果的。③招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以 外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人 的。④投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员 行贿的手段谋取中标的。⑤投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的。⑥ 招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招 标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益影响中标结果的。如果出现 了上述六种中标无效情形,就算承发包双方签订了施工合同也会被认定为无效。 2.5 承包人转包建设工程。所谓转包,转包是指承包人中标后,以赢利为目的,将其承包 的全部建设工程转给他人施工,承包人只收取一定比例的管理费,施工的经济风险均由其他施 工企业承担。尽管《建筑法》明文规定承建工程不允许转包,但是在现实中许多工程都存在转 包现象。 2.6 承包人违法分包建设工程。《建设工程质量管理条例》第 78 条对于违法分包的几种情 形进行了明确界定,即:①总承包企业将工程分包给不具备相应资质等级的企业;②施工总承 包合同中没有约定,总承包企业也没有经过建设单位许可,由总承包企业将其承包的部分建设 工程分包给其他企业完成;③总承包企业将建设工程的主体结构施工分包给其他企业施工;④ 从事分包工程施工的分包企业将其承包的建设工程再次分包给其他企业。 如果存在上述违法分包情形,将导致承发包双方签订的施工合同无效。 3 认定施工合同无效应注意的问题 龙源期刊网 http://www.qikan.com.c



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